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至于宣誓人是主观上拒绝宣誓还是因客观原因而忽略宣誓，均可不问，从而在逻辑上，《宣誓解释》中的拒绝宣誓也可以将香港《宣誓及其声明条例》所规定的拒绝宣誓和忽略宣誓都囊括在内。
但在刘心铨案中则被宣布为违法。作者简介：李成，法学博士，四川大学法学院副教授。
[32]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。由于现代行政的需要，许多以解释基准、裁量基准等形式出现的‘行政规则作为法律规范与具体行政行为的中介，从要件设定、内容选择和程序适用等方面直接调整该具体行政行为，并且在事实上成为具体行政行为的直接行为依据。[7]参见陈越峰：中国行政法(释义)学的本土生成——以‘行政行为概念为中心的考察，《清华法学》2015年第1期，第26页。[68] 由此可见，在上位法规则不明，禁止规则抵触无法适用的情况下，法院得以禁止原则抵触检视行政规范性文件，而非盲目尊重行政机关的专业判断，为行政规范性文件恣意损害相对人合法权益予以司法背书。[71]在272份被诉请审查的对象中，原告仅就其中49份提出了明确的审查条款或内容。
[60] 第三，额外增加规则。[68]参见北京市通州区人民法院(2015)通行初字第106号行政判决书。[23]2014年《行政诉讼法》修改中有关抽象行政行为审查方案的争论可见全国人大常委会法制工作委员会行政法室：《行政诉讼法：立法背景与观点全集》，法律出版社2015年版，第175页。
在《行政诉讼法》修改过程中，全国人大常委会放弃直接审查方案而选择附带审查，[23]对关联性的判断自然构成审查的必经环节。例如，秦玉福等与北京市海淀区人民政府房屋征收办公室其他行政纠纷案涉及的《〈北京市集体土地房屋拆迁管理办法〉实施意见》(京国土房管拆〔2003〕666号)有关房屋拆迁许可证应在期限届满15日前申请延期的规定被法院认定与《行政许可法》50条被许可人应当在许可有效期届满30日前申请延期的规定抵触。[49]以此为基础，学界更进一步提出了分类型审查的思路，意图根据行政规范性文件的功能特点制定更有针对性、更为精细化的审查策略。二、被诉请对象的可审查性 附带审查始于对被诉请对象是否具备可审查性的判断，亦即是否属于《行政诉讼法》53条所指国务院部门和地方人民政府及其部门制定的行政规范性文件范畴。
本文所称的类案是指同一法院审理的不同原告以相同行政机关为被告并针对相同行政规范性文件提起附带审查的案件。[66]参见山东省济南市市中区人民法院(2016)鲁0103行初117号行政判决书。
[1]参见余凌云：论行政诉讼法的修改，《清华法学》2014年第3期，第11页。关键词: 规范性文件 行政诉讼 附带审查 一、问题的提出：行政规范性文件附带审查进路的展开 2014年修订后的《行政诉讼法》53条建立起附带审查制度，将行政诉讼中事实上长期存在的针对行政规范性文件的司法审查予以制度化，从隐形走向显形。其理由在于控制性详细规划制约县级以上人民政府出让每一块特定、具体土地，对行政相对人而言，控制性详细规划显然会影响到涉及特定土地的行政许可等具体权益，控制性详细规划调整的是特定、具体的空间对象，进而在一定程度上对特定行政相对人产生影响，[11]亦即《五桂山龙石片区控规》构成规定物之法律地位的对物一般处分。[46]针对其余51份被诉请审查的对象，法院在判决中以属于地方性法规、规章，未在法定期限内提出审查请求或者规范性文件已被废止等为由，拒绝了原告的附带审查请求。
四、行政规范性文件的合法性 附带审查最后关键的步骤是评价行政规范性文件的合法性。三、行政规范性文件的关联性 附带审查的第二个步骤是对关联性的审查，即审查行政规范性文件是否构成争讼行政决定的依据。[29]参见注[27]，第100页。《立法法》和《行政处罚法》《行政许可法》等单行法律在对不同主体制定规范性法律文件权限作出纵向和横向配置的同时，也列出了相应的立法负面清单。
于法院而言，立法机关将启动审查程序的请求权赋予相对人并课予法院回应审查诉求的强制义务，旧法框架下法院弹性回避行政规范性文件司法审查的空间被压缩殆尽，法院面临评价争讼行政决定及其依据的合法性并说服争议各方服判息诉的双重说理压力。[1]相较于复议机关监督行政规范性文件审查结论权威性先天不足的尴尬和立法机关监督因制度支撑付诸阙如而难以落地的窘境，由法院在行政诉讼中附带审查行政规范性文件兼顾审查结论的可接受性和审查过程的可操作性，因而被寄予从根本上减少违法具体行政行为的厚望。
王红卫、廖希飞：行政诉讼中规范性文件附带审查制度研究，《行政法学研究》2015年第6期。附带审查如何从过去部分法院的自发行动转变为各级法院有章可循的规范动作成为行政法学界和实务界高度关注的议题。
[38]126号文规定：上访人初次实施非正常上访行为，由接回地公安部门进行警告。[59]参见福建省南平市延平区人民法院(2016)闽0702行初6号行政判决书。在上位法未授权行政机关另行规定的情形下，行政规范性文件与上位法条文不一致即等同于行政规范性文件不合法。为充实附带审查技术，学界尝试从行政规范性文件的审查要件和审查强度着手构建统一的审查标准。[56]在开封市天龙汽车出租服务有限公司与开封市道路运输管理局、开封市交通运输局交通运输行政管理案中，法院强调涉案规范性文件在交通运输部官方网站进行了公布。[54]江必新：行政程序正当性的司法审查，《中国社会科学》2012年第7期，第123页。
在张平分与武汉市卫生和计划生育委员会不履行法定职责案中，法院即指出《武汉市卫生计生委信访事项法定办理途径指引》等虽有规范性文件之形，但系为方便当事人进行信访或投诉，将有关法律法规的相关条款归纳整理后的汇总性文件，其内容均为相关法律法规的条款内容，并未创设新的内容，进而拒绝对其进行附带审查。[31]总之，纵使规定的是行政机关及其工作人员如何在外部领域、针对公民执行行政任务，也可以经由行政机关的适用具有事实上的外部效果。
[61] 第四，与上位法规则竞争适用的优先顺序。法院得超越具体条款的规定，依据宪法、法律确立的基本原则，检视行政规范性文件对上位法的细化、阐释等是否背离上位法的立法宗旨、精神和目的。
文章来源：《法学家》2018年第2期。[7]这一逻辑框架在学理上聚讼纷纭，在实践中争议颇多，但无论立法机关抑或最高法院从未真正舍弃具体—抽象的二元划分。
实践中，国务院办公厅、法制办等国务院行政机构亦以自己名义对外发布具有权利义务内容的行政规范性文件。[22]在解释论上，国务院部门的文义应系包括国务院办公厅、组成部门、直属机构等在内的国务院组织机构的泛称。为了推动附带审查尽快落地，学界或遵循理论建构的思路，推演行政规范性文件司法审查的应有之意。[53]参见浙江省绍兴市中级人民法院(2016)浙06行初89号行政判决书。
最后，在通过前述两阶段审查后，法院还将就行政规范性文件是否合法作出判断。审查进路只是附带审查制度体系的面向之一，司法实践暴露出的问题和挑战不限于进路本身。
[15]如方光生案中涉及的《淳安县千岛湖镇撤村建居集体土地房屋征收补偿安置实施办法》(县委办〔2013〕50号)系由淳安县委、县政府共同发布。[8]明显的例子是法院在处理针对一般处分提起的附带审查请求时，不再纠缠于反复适用性而直接基于对象是否特定得出具体抑或抽象的结论。
[43]参见广东省中山市中级人民法院(2016)粤20行终39号行政判决书。(一)具体—抽象框架下行政规范性文件的判明 作为我国行政行为的经典分类，具体—抽象的二元划分经由立法程序完成从法学概念到法律概念的蜕变，与行政诉讼受案范围挂钩而具备了颇强的实践意义。
从行政诉讼法律体系自洽的角度考量，既然针对行政决定和制定行政规范性文件的行为分别配置了相对独立的争议解决通道，那么，附带审查必然以对行政行为具体—抽象的二元分类为逻辑前提。对规范权限的审查则在实践中发挥着实质约束规范性文件的效果。[44] (五)小结 行政诉讼中，行政机关被期待提供作出争讼行政决定所依据的规范性文件。例如，在覃登荣与龙山县人力资源和社会保障局其他行政纠纷案中，原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)和《湖南省关于完善企业职工基本养老保险制度若干政策问题的意见》(湘劳社政字〔2006〕13号)要求企业职工办理退(离)休手续，本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准，显然涉嫌与《居民身份证法》13条授权公民使用居民身份证证明其身份的规定抵触。
在王坤富与内江市卫生和计划生育委员会卫生行政管理案中，法院将涉及全省范围，人数较多，但该文件系为解决医师资格历史遗留问题开展的一次性的医师资格认定补办和省医师资格考试工作的《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》(川卫办发〔2014〕301号)视为对人的一般处分而拒绝附带审查。在白金镖与中华人民共和国司法部政府信息公开案中，《保守国家秘密法》5条有关国家保密行政管理部门主管全国的保密工作，县级以上地方各级保密行政管理部门主管本行政区域的保密工作和第6条第2款有关中央国家机关在其职权范围内，管理或者指导本系统的保密工作的规定，被法院视为赋予司法部和国家保密局共同确定保密事项的权限，进而得出《国家司法考试保密工作规定》将应试人员考试成绩等设为须经批准公开的工作秘密事项不违反上位法的审查结论。
[21]江苏省南通市港闸区人民法院(2016)苏0611行初24号行政判决书。[65] 禁止原则抵触赋予法院以司法理性代替行政理性的权力。
1.禁止规则抵触 禁止规则抵触意味着行政规范性文件不得作出与上位法条文不一致的规定。这些原因导致本该作为行政规范性文件合法性重要评价尺度的程序要件无法被带入附带审查实践。
